פרשת מורדכייב

בית המשפט לתעבורה בחיפה, דן בעניינו של נהג אשר הואשם בביצוע עבירה של הואשם בביצוע עבירה של נהיגה בשכרות. עבירה זו היא בניגוד לסעיף 62(3) לפקודת התעבורה ותקנה 169ב לתקנות התעבורה. הנהג זוכה מחמת הספק מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום על ידי שופט התעבורה שדן בתיק.

על פי הטענה העובדתית בכתב האישום, הוא נהג ברכב כשהוא שיכור לאחר שבדגימת אוויר נשוף שניטלה ממנו (באמצעות מכשיר הינשוף) נמצא ריכוז אלכוהול של 580 מק"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף.

עורך דין תעבורה שייצג את הנהג טען בין השאר כי התנהלות השוטרים במהלך האירוע מהוות פגיעה ממשית בזכויות הנאשם ובזכותו שלא להפליל את עצמו. לדבריו, השוטרים היו חייבים להסביר לנאשם כי אינו מחויב לבצע את בדיקת הנשיפון וכן היו צריכים להסביר לו את זכותו להיוועץ בעו"ד.

שופט בית המשפט לתעבורה בחיפה החליט לזכות את הנאשם מחמת הספק.

 

 

בית משפט השלום לתעבורה בחיפה

בפני כב' השופט שלמה בנג'ו                               תת"ע 2371-12-08

מדינת ישראל

נ'

אלברט מרדכייב

 

הכרעת דין

הנני מקדים אחרית לראשית ומודיע כי החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק.

 

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו בתאריך 09.8.08 בשעה 05:30 נהג ברכב כשהוא שיכור לאחר שבדגימת אוויר נשוף שניטלה ממנו נמצא ריכוז אלכוהול של 580 מק"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף.

 

הנאשם כפר בכך שנהג ברכב כשהוא שיכור.

 

השוטרים שנכחו באירוע וביצעו את בדיקת השכרות לנאשם היו רס"ר אבי בנטל ורס"מ ניר סורוסקי.

 

השוטר בנטל ערך את ההזמנה לדין לנאשם והיה זה שעצר את הנאשם. בדו"ח הנסיבות שערך (ת/2) ציין, כי ביום 9.8.08 בשעה 05:30 במהלך פעילות אכיפה בניידת סמויה, הבחין ברכבו של הנאשם כשהוא בנסיעה יחד עם שני נוסעים נוספים, סימן לו לעצור, הזדהה בפניו כשוטר וביקש מהנאשם שיזדהה ויציג בפניו רישיונות. כאשר שוחח עם הנאשם הבחין בריח של אלכוהול נודף מפיו של הנאשם. השוטר שאל את הנאשם באם שתה אלכוהול  וזה השיב "שתיתי רק בקבוק וחצי בירה". השוטר דרש מן הנאשם לבצע בדיקת שכרות, תחילה ביצע לו בדיקת נשיפון וכשממצאיה של בדיקה זו הראו כי הנאשם אכן חשוד כשיכור, הועבר הנאשם לביצוע בדיקת מאפיינים. השוטר מציין, כי הנאשם היה בהשגחה, לא אכל, לא שתה, לא עישן ולא הקיא עד לביצוע בדיקת הינשוף.

 

ממצאיה של בדיקת הינשוף שנערכה לנאשם איששו את חשד השוטרים, ולימדו על ריכוז של 580 מק"ג אלכוהול בדמו של הנאשם.

 

השוטר בנטל מציין, כי הסביר לנאשם את מהות העבירה שעבר, רשם לו את ההזמנה לדין, מילא דוחות נלווים וזימן אותו לשימוע לעניין הפסילה המנהלית של רשיונו ואיסור השימוש ברכב בפני קצין משטרה.

 

בעדותו בביהמ"ש חזר השוטר אבי בנטל על האמור בדוחות ובאמצעותו הגישה המאשימה את המסמכים שערך: דו"ח על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף (ת/1), ההזמנה לדין שערך (ת/2), פלט מכשיר הינשוף (ת/3) ופלט הכיול (ת/4).

 

השוטר ניר סורוסקי ערך דו"ח פעולה באכיפת נהיגה בשכרות (ת/5) וכן ערך דו"ח עיכוב (ת/6).

 

בעדותו בביהמ"ש הבהיר השוטר סורסקי כי הוא זה שעצר את הנאשם, פנה אליו בדברים, ולכשהתעורר חשדו כי הנאשם נוהג בגילופין, עיכב אותו, ביצע לו את בדיקת הנשיפון ולאחריה את בדיקת המאפיינים.

 

לכשהסתימה בדיקת המאפיינים העביר סורסקי את הנאשם לידי בנטל לביצוע בדיקה במכשיר הינשוף.

 

לשאלת הסנגור מדוע לא הזהיר את הנאשם, כי הוא אינו חייב לבצע את בדיקות השכרות אם הדבר עלול להפליל אותו השיב השוטר סורסקי כי אכן לא הזהיר את הנאשם הואיל ופעל לפי נהלים קבועים וברורים שעל פיהם נהוג לעבוד.

 

עוד הוסיף, כי לאחר שנעצר הנאשם, התעורר חשד מן השיחה עימו כי הוא שתה אלכוהול ולכן נערכה לו בדיקת נשיפון. הוא לא הסביר לנאשם שהוא לא חייב לעבור את בדיקת הנשיפון, הואיל והנאשם הסכים לבצע בדיקות שכרות.

 

הנאשם העיד וסיפר כי אכן בילה באותו ערב במועדון יחד עם חברתו וחברים נוספים. הוא שתה בקבוק וחצי בירה אך היה זה בשלביו המוקדמים של אותו ערב. הוא עזב את המועדון לפנות בוקר, בסמוך לשעה בה נעצר ע"י השוטרים ולא היה שיכור. עוד ציין, כי שיתף פעולה עם השוטרים על מנת להוכיח להם כי אינו שיכור. לדבריו, לכשנעצר, עישן סיגריה אותה כיבה מיד לאחר מכן לפי דרישת השוטר שעצר אותו. הנאשם העיד להגנתו גם את חברתו שהייתה איתו ברכב בעת שנעצר ע"י השוטרים.

 

 

טענות הצדדים:

 

ב"כ המאשימה מבקשת לקבל את גרסת עדי התביעה ולקבוע כי הנאשם היה תחת השגחה מלאה מהעת שנעצר ועד לעת שנבדק במכשיר הינשוף ועל יסוד בדיקת מכשיר הינשוף לקבוע כי הנאשם נהג כשהוא שיכור.

 

כמו כן, טענה המאשימה כי יש לדחות את גרסת הנאשם לפיה עישן בין הבדיקות והפנתה בעניין זה לדבריה של העדה מטעם ההגנה אשר סתרה את עדותו של הנאשם.

 

באשר לסתירות שעלו מעדויות השוטרים, טענה כי עדויות השוטרים היו אמינות, והסתירות ככל שהן קיימות, אינן מהותיות.

 

ב"כ הנאשם טען, כי ראיות התביעה מתמקדות בבדיקת הינשוף ובהודאת הנאשם כי שתה מעט אלכוהול. לדבריו, יש לדחות את גרסת השוטרים באשר אינן אמינות בשל סתירות מהותיות שהתגלו, לשיטתו, בגרסתם.

 

כמו כן, טען הסנגור כי התנהלות השוטרים במהלך האירוע מהוות פגיעה ממשית בזכויות הנאשם ובזכותו שלא להפליל את עצמו. לדבריו, השוטרים היו חייבים להסביר לנאשם כי אינו מחויב לבצע את בדיקת הנשיפון וכן היו צריכים להסביר לו את זכותו להיוועץ בעו"ד.

 

בנוסף נטען, כי יש לקבל את גרסת הנאשם והעדה מטעמו לפיה, הנאשם עישן סיגריה בעת שנעצר ועל כן לא חלפו 15 דקות מהרגע שעישן ועד לבדיקת הינשוף – דבר הפוגם באופן משמעותי בתוצאות הבדיקה.

 

דיון והכרעה:

 

עבירה של נהיגה בשכרות ניתן להוכיח בבדיקה מדעית בה נבחנת דגימת נוזלים מגופו של הנבדק (דם, שתן) או בדרך הפחות פולשנית, ע"י נטילת דגימת אויר נשוף מאותו נבדק, היא הבדיקה המכונה בדיקת נשיפה או ינשוף בה השתמשו השוטרים במקרה דנן. ככלל, נפסק כי מכשיר הינשוף הינו מכשיר אמין וממצאיו יכולים לשמש בסיס איתן להרשעת אדם בנהיגה בשכרות, וזאת בכפוף למילוי כל הנוהלים כפי שנקבעו ע"י היצרן והפסיקה (ראו: עפ"ת (י-ם) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עינת מלכה עוזרי [פורסם בנבו] (2010)).

 

דרך נוספת להוכחת שכרותו של אדם היא, בחינת תסמיני שכרות שניכרו מהתנהגותו של הנבדק, הכוללים סט שלם של מבחני ביצוע ומאפיינים שונים המהווים מדד התנהגותי, מוכר ובינלאומי, להוכחת שכרותו של אדם או להיותו תחת השפעת חומרים משכרים (ראו: ר"ע 666/86 סודקי עודה נ' מדינת ישראל פ"ד מ (4) 463 (1986); רע"פ 2073/08, חיים ברבי נ' מדינת ישראל – נבו 9/3/08 ; רע"פ 10284/07 רועי קדוש נ' מדינת ישראל נבו 22/1/08; ע"פ 424/90, לב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ד (3) 741 בעמ' 742; ע"פ 5002/94, ירמיהו בן איסק נ' מדינת ישראל פ"ד מט' (4) 151 בעמ' 158, 161; ע"פ 140/98, חוג'ה נ' מדינת ישראל , פ"ד נב (3) 225 בעמ' 236-235 ; רע"פ 3503/04, יוסף אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 673, 676; רע"פ 9396/04, דני קרט נ' מדינת ישראל נבו 23/11/04 ; רע"פ 3503/04, יוסף אהרון נ' מדינת ישראל  נבו 18/04/04).

 

סלע המחלוקת העיקרי בתיק זה הוא משקלה של הבדיקה המדעית שבוצעה לנאשם, קרי: בדיקת דגימת האוויר הנשוף שבוצעה לנאשם במכשיר הינשוף. את בדיקת המאפיינים צלח הנאשם, אם כי השוטר סורסקי עורך הבדיקה, מצא לציין בסיומה, כי התרשמותו הייתה שהנאשם נתון להשפעת אלכוהול בינונית (לקביעה זו אתייחס בהמשך).

 

על מנת שבית המשפט יוכל לבסס הרשעה בעבירה של נהיגה בשכרות על סמך בדיקת נשיפה, על בית המשפט ליתן אמון מלא בגרסת הצוות שערך את בדיקות השכרות, בכדי לוודא, במידה הדרושה בפלילים, כי אכן מולאו הוראות הפעלת מכשיר הינשוף והוראות כל דין, וכי הליך ביצוע מדידת האלכוהול וממצאיו מדוייקים, ולא מותירים ספק סביר בדבר שכרותו של הנבדק.

 

בטרם אפנה ואבחן את גרסת השוטרים ואת אופן ביצוע בדיקת הנשיפה, אתייחס בקצרה לבדיקת המאפיינים, הואיל ומסקנתו של השוטר סורסקי שערך את הבדיקה, כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 7 (ד) לדו"ח המאפיינים, היתה שהנאשם מצוי תחת השפעה בינונית של אלכוהול.

 

בדיקת המאפיינים:

 

בדיקת המאפיינים בודקת למעשה את השפעת האלכוהול על מערכת העצבים. זוהי בדיקה המשקפת התרשמות סובייקטיבית מתגובותיו של הנבדק. לאלכוהול ישנה השפעה על תפקוד מערכת העצבים המרכזית. השפעתו היא השפעה פסיכותרופית מדכאת על מערכת העצבים. ביטוי להשפעה זו נמצאה בתפקודים שונים, פשוטים, של אותו אדם הנתון להשפעת אלכוהול. מדד ברור להשפעה זו הוא יכולתו של אדם ללכת למשל על קו ישר, לעצום את עיניו ולהביא את האצבעות לאפו  (ראו: "שכרות בהשפעת סמים מסוכנים – היבטים מדיקולגליים", ד"ר אחיקם סטולר, רועי גיא-גרין, פרופ' יורם פינקלשטיין, רפואה ומשפט גיליון מס' 30 – מאי 2004; "נהיגה בשיכרות ובפיכחון – היבטים נוירולוגיים קליניים והיבטים טוקסיקולוגיים מעבדתיים" ד"ר אחיקם סטולר, פרופ' יורם פינקלשטיין רפואה ומשפט גיליון מס' 29 – נובמבר 2003).

 

בדיקות אלה התקבלו כאמור כמדד בינלאומי מקובל לקביעה באם אדם נתון להשפעת אלכוהול וחומרים משכרים. מכאן מתחייבת המסקנה, כי כאשר אדם צולח את בדיקות המאפיינים בהצלחה, אין אינדיקאציה חיצונית, סובייקטיבית, לכך שהוא נתון להשפעת אלכוהול, וזאת לבד מסימנים נוספים, אשר יכולים לתמוך במסקנה כי הוא תחת השפעת אלכוהול, כגון: התנהגות 'עליזה', עיניים אדומות, הבל פיו של אותו אדם, אך כאן יש להדגיש, כי לא די בריח אלכוהול הנודף מפיו של אדם כדי לקבוע כי הוא נתון להשפעת אלכוהול או שיכור.

 

בענייננו, הנאשם צלח את בדיקת המאפיינים, כפי שמלמדים דו"ח המאפיינים ת/5, ועדותם של השוטרים. השוטר סורסקי, עורך בדיקת המאפיינים לנאשם, הוסיף ואישר בעדותו, כי לא ניכרו מהנאשם תסמיני שכרות כלשהם. כאשר נשאל, אם כך, על מה ביסס את קביעתו בדו"ח לגבי הנאשם כאילו הוא נתון תחת "השפעה בינונית של אלכוהול" השיב, "כי ככה התרשמתי", וכאשר נשאל מדוע לא קבע כי מדובר בהשפעה קלה של אלכוהול ולא בינונית השיב, "ככה" (עמ' 10 שורות 7-10).

 

לאור חומר הראיות שבפני ולאחר ששמעתי את עדויות השוטרים ועדות הנאשם, אני קובע כממצא עובדתי כי לא ניכרו מהנאשם תסמיני שכרות, וכי לא ניתן לקבוע מבדיקת המאפיינים שהנאשם היה נתון להשפעת אלכוהול. אני דוחה את גרסתו של השוטר סורסקי בנקודה זו כבלתי מבוססת.

 

נותר, אם כן, לבחון את האירוע בכל הנוגע לביצוע בדיקת הנשיפה, ולבחון באם ניתן לבסס את הוכחת שכרותו של הנאשם על יסוד בדיקת האויר הנשוף שניטלה ממנו באמצעות מכשיר הינשוף. לצורך כך, יש לבחון באם מולאו נוהלי הבדיקה, באמצעות עמידה על כל שלב משלבי האירוע, מעת עצירת רכב הנאשם עבור בבדיקות שנערכו לו, זמני ההמתנה עד לביצועה של בדיקת הנשיפה וממצאיה, והכל תוך בחינת גרסאות השוטרים לתכני שלבים אלה, על מנת שניתן יהיה ליתן את המשקל הראוי לממצאיה של בדיקת הנשיפה. אעבור, איפוא, ואבחן שלב אחר שלב באירוע.

הבדיקה באמצעות מכשיר הינשוף ומהלך האירועים עד לביצועה:

א) שעת עצירת רכבו של הנאשם:

 

תיעוד שעת עצירת נהג החשוד בנהיגה בשכרות חשוב מאין כמוהו. חשיבות זו נובעת מהצורך לוודא חלוף הזמנים (לפחות 15 ד') שנקבעו לצורך ביצוע הבדיקה המדעית, במקרה דנן, בדיקת הנשיפה, ועל מנת לוודא כי הבדיקה לא זוּהַמה ותוצאותיה יוכלו לשמש בסיס ראייתי איתן.

 

באשר לעצירת רכבו של הנאשם, טען השוטר אבי בנטל כי לכשנעצר רכבו של הנאשם רשם שעת עצירת הרכב על היד שלו, ולאחר מכן כאשר רשם את ההזמנה לדין, העתיק מהיד את השעה אל הדו"ח שערך, וכך באו לידי ביטוי הדברים בעדותו:

 

"ש: השעה שנקבעה בת/2 (ההזמנה לדין – ש.ב)  05:30 בבוקר איך הגעת לשעה הזאת (ה)אם רשמת את זה בזמן אמת ?

ת: רשמתי את השעה על היד ולאחר מכן רשמתי אותה בדו"ח, השעה מדוייקת"

(עמ' 2 שורות 26-27).

 

לא היה לשוטר הסבר מדוע לא ערך זכ"ד ביחס לשעת עצירת הרכב באופן בו טען שתיעד זאת. למרות שטען, כי זכר היטב כי רשם את השעה המדוייקת על ידו. מיד בהמשך חקירתו טען, כי הוא לא זוכר אם מילא את ת/2 בזירת האירוע או בתחנה. בהמשך עדותו לא זכר באם היו עם הנאשם נוסעים או נוסעות, ואף לא זכר היכן היה ממוקם בכל האירוע ביחס לשוטר סורסקי והפעולות שכל אחד מהם ביצע, וזאת למרות שטען כי הם עבדו יחד כל העת.

 

עדותו של השוטר אשר עסק באכיפה אותו ערב (ראה דו"ח הנסיבות), כי רשם את שעת העצירה על ידו, ביחס לאירוע בו היה מעורב כשנה בטרם עדותו בבית המשפט, מבלי שלדבר זה יש תיעוד בכתב – עדות זו, קשה עלי ולא אוכל לקבלה ולהתבסס עליה. מי כף לידי יתקע, כי השוטר אשר בדו"ח הנסיבות שערך דיווח כי עסק באותו ערב באכיפה בניידת סמויה ומן הסתם טיפל בעוד מס' אירועים, לא שגה, בתום לב. מי לי יערב, כי השעה שנטען שרשם על ידו לא נמחקה, טושטשה, עד למועד בו הוא ישב וערך את דוחותיו, שהרי לדבריו, יתכן ועשה זאת בתחנה, היינו, מס' שעות לאחר מכן. במשפט פלילי עסקינן, הדיוק  והוודאות המסלקים כל ספק – הכרחיים, ברם, אינם בנמצא.

 

טענתו של השוטר בנטל, כי הוא זוכר את האירוע, וכי שעת עצירת הרכב מדויקת, כאשר דבריו אלה מכוונים לאירוע שאירע שנה טרם עדותו, ושמאז טיפל קרוב לוודאי בעשרות רבות של אירועים, אם לא למעלה מכך, מבלי שיהיה לדבר תיעוד בכתב – טענה כזאת קשה עלי, ולא אוכל לקבלה.

 

ב) בדיקת הנשיפון:

 

לכשנעצר הנאשם הוא התבקש לבצע בדיקת נשיפון. זוהי בדיקה ראשונית למי שנחשד נוהג בגילופין שמטרתה לאשש או להפריך חשד זה. הנבדק מתבקש לנשוף אל תוך בלון פלסטיק או מכשיר נשיפון אלקטרוני. במתקן קיים מנגנון היוצר ריאקציה כימית עם  אדי אלכוהול בחלל פיו של הנבדק, וכך מופקת אינדיקציה ראשונית בדבר שכרותו של הנבדק.

 

דא עקא, כי גם ביחס לביצועה של בדיקה זו נוצר קושי מובנה בגרסאות השוטרים וביכולתו של בית המשפט לבסס ממצא כלשהו לעניין זה.

 

השוטר אבי בנטל טען, כי הדרישה לביצוע בדיקת הנשיפון הייתה משותפת, גם מצידו וגם מצידו של שותפו, ניר סורסקי (עמ' 3 שורה 7). בהמשך הדברים העיד, כי הוא זה שביצע את בדיקת הנשיפון לנאשם (עמ' 4 שורות 1-2). לעומתו טען השוטר ניר סורסקי,כי הוא זה שערך את הבדיקה (עמ' 8 שורות 18-19 ושורה 26). יצוין, כי לכשהובהר לשוטר סורוסקי, כי השוטר בנטל טען שהוא זה שביצע את בדיקת הנשיפון, טען כי לפי הדוחות שערך, הוא זה שביצע את הבדיקה ולא השוטר בנטל ומהרגע שהייתה לו אינדיקאציה חיובית בחשד לשכרות, הוא זה שהודיע לנאשם שהוא מעוכב לצורך בדיקות נוספות.

 

הנה כי כן, קיימת סתירה חזיתית בין גרסאות השוטרים בנקודה זו. כפי שכבר צוין קודם לכן, בדיקת הנשיפון מבוצעת מיד עם עצירתו של הנאשם ע"י השוטרים וסמוכה מאוד לשעת עצירת הרכב ועדות השוטרים ביחס למועד זה. לכן, קיומה של סתירה ביחס לזהות מבצע בדיקת הנשיפון, גוררת אחריה קושי ואי ודאות ביחס ליכולת לקבוע מתי נעצר הנאשם בכל הנוגע ללוח הזמנים הקשור לביצוע בדיקת הנשיפה.

 

ג)  בדיקת הנשיפה במכשיר הינשוף והאירועים עד לבדיקה:

 

באשר לביצוע בדיקת הנשיפה במכשיר הינשוף, חשיבות רבה לעניין בדיקה זו היא הקפדה על "סטריליות" הבדיקה, במובן זה שהיא תהיה צמודה ללוח זמנים, אשר יבטיח שהבדיקה מתבצעת בסד זמנים התואם את כללי הפעלת מכשיר הינשוף. רק בדרך זו, ניתן לוודא שממצאי הבדיקה אמינים. עפ"י הנוהלים יש להמתין כ- 15 דקות לפחות בטרם עריכת הבדיקה, כאשר בפרק זמן זה יש לוודא כי הנאשם לא עישן, אכל, שתה, או הקיא. אבחן איפוא את מהלך האירועים כדי לעמוד על לוח זמנים זה, וכן אבחן את גרסאות השוטרים ביחס לאירועים אלה.

 

במקרה דנן, בדיקת הנשיפה בוצעה בדקה ה- 15, היינו לטענת השוטרים נעצר הנאשם ב- 05:30. פלט מכשיר הינשוף מלמד,כי הבדיקה החלה בדיוק בשעה 05:45, היינו השוטרים לערוך את הבדיקה על חודה של הדקה ה-15, דבר זה יצר בעיתיות לא מבוטלת כפי שניווכח להלן.

 

השוטר אבי בנטל העיד כי לא נכח איש מלבדו יחד עם הנאשם בעת ביצוע בדיקת הנשיפה במכשיר הינשוף. השוטר הדגיש כי הבדיקה במכשיר הינשוף בוצעה תוך שהשוטרים מוודאים כי חלפו לפחות 15 דקות מאז נעצר הנאשם.

 

השוטר בנטל נשאל והשיב ששותפו סורסקי הוא זה שעיכב את הנאשם לצורך בדיקות השכרות והוא זה שרשם את שעת העיכוב. לדבריו, שותפו הוא זה שהודיע לנאשם שהוא מעוכב לצורך ביצוע בדיקות שכרות (עמ' 5, שורות 6-11 לפרוטוקול).

 

השוטר סורסקי הבהיר בעדותו, כי הוא לא ציין מתי בדיוק הודיע לנאשם שהוא מעוכב וממתי החל העיכוב. לדבריו, הוא לא המתין לממצאי בדיקת הנשיפון, וכדבריו: "אני לא מחכה למספר פעולות, ברגע שעולה לי החשד אני אוטומטית מכניס אותו לסטטוס של מעוכב" (עמ' 9 שורות 17-18). עוד העיד, כי מיד כשעצר את הנאשם, פנה אליו בדברים והורה לו להימנע משתיה, עישון ואכילה לצורך ביצוע בדיקות שכרות, כלשונו.

 

מדו"ח המאפיינים (ת/5) עולה כי העיכוב החל רק לאחר בדיקת הנשיפון. דהיינו, לפי גרסת השוטרים שבפניי, הנאשם נעצר ע"י מי מהם, שוחחו איתו, קיבלו ממנו רשיונות, בוצעה לו בדיקת נשיפון, והוא התבקש לבצע בדיקת מאפיינים ולאחריה בדיקת נשיפה.

 

נזכיר שוב, כי לפי דו"חות השוטרים שעת העצירה היא 05:30, העיכוב עפ"י ת/5 נערך לאחר השיחה הראשונית עם הנאשם ולאחר בדיקת הנשיפון. ברם, דו"ח העיכוב (ת/6) אותו מילא השוטר סורסקי מלמד כי הנאשם עוכב בשעה 05:30. לפי עדותו של השוטר סורסקי, הנאשם עוכב מיד עם עצירתו, עוד טרם שעלה חשד כי הוא נוהג בשכרות. קיימת סתירה מהותית בין הדו"חות שמילא השוטר לבין גרסתו בבית המשפט.

 

מעבר לכך, לא אוכל לקבל את גרסת השוטר סורסקי לפיה, מיד כששוחח עם הנאשם עיכב אותו "אוטומטית" כלשונו, עוד בטרם ידע שהנאשם אכן חשוד כשיכור. השוטר בנטל לא תמך בעדותו בגרסה זו, ומבחינת עדותו, נקל להבין, כי שלב העיכוב היה מאוחר לעצירת רכבו של הנאשם, לאחר שכשל בבדיקת הנשיפון.

 

הסתירה בין הדו"חות שערך השוטר סורסקי בשאלת עיכוב ועצירת רכבו של הנאשם, מעצימה אף היא, את הקושי לקבוע את נקודת הזמן המדויקת, ממנה אפשר למדוד את חלוף הזמן מעת שנעצר הנאשם והובהר לו כי עליו להימנע מעישון, אכילה ושתיה ועד לתחילת ביצועה של בדיקת הנשיפה בשעה 05:45.

 

אך בכך לא סגי, קיים קושי מהותי נוסף הנוגע לגרסאות השוטרים בכל הנוגע לדיוק בזמנים שצויינו בדוחותיהם בפניי.

 

השוטר אבי בנטל העיד, כי הוא וסורסקי עבדו יחד כצוות, וכי הם לא מתאמים שעונים בתחילת משמרת (עמ' 5 שורות 6-7). לעומתו העיד השוטר סורסקי, כי כאשר עצר את הנאשם עיכב אותו, הביט בשעון ראה את השעה 05:30. השעון שלו ושל השוטר בנטל מכוונים על אותה שעה, וכך באו הדברים לידי ביטוי בעדותו:

 

"ש: השעון שלך מתואם עם השעון של אבי?

ת: כן, יש לנו טלפון משטרתי והוא מסנוכרן על אותה שעה בדיוק של הטלפון של אבי" (עמ' 12 שורות 28-30).

 

הנה כי כן, שוב סתירה חזיתית בין גרסאות השוטרים. בעוד השוטר בנטל גורס, כי רשם על היד שלו את שעת העצירה "המדוייקת", ומשם העתיקה לדו"חות שמילא (במקביל לשעות שמילא השוטר סורסקי בדוחות שלו), מסתבר מגרסתו של השוטר סורסקי, כי השניים כלל לא היו מסונכרנים ביחס לשעות שציינו בדוחותיהם, או שכן – לא ממש ברור, לאור הסתירות בגרסאות השוטרים כמבואר לעיל.

 

זאת ועוד, קיים קושי לא מבוטל לקבל את גרסתו של השוטר סורסקי באשר לנכונות הדיווח בדו"ח המאפיינים (ת/5) שמילא.

 

כפי שכבר צויין לעיל, השוטר סורסקי מצא לקבוע כי התרשמותו היתה שהנאשם נתון תחת השפעה בינונית למרות שהנאשם צלח את בדיקת המאפיינים ומבלי שהצביע וביסס קביעה זו על תסמיני שכרות כלשהם, ואף לאחר שהעיד כי לא ניכרו תסמינים כאלה מהנאשם.

 

בנוסף, סימן השוטר סורסקי בדו"ח (ת/5), בסעיף 8, בחלק "דרישה להבדק", סימונים כפולים.  לדבריו, ציין השוטר כי סימן את שתי הרובריקות המופיעות בסעיף משום שהוסברו לנאשם שתי החלופות המצוינות שם, למרות זאת סירב הנאשם לחתום על כך שהוסבר לו, אך הדברים הוסברו לו.

 

לשאלה מדוע סימן את הרובריקה השנייה שהרי היא עוסקת בסירוב ליתן דגימת שתן או דגימת דם, השיב השוטר כי ברובריקה זו מפורטים העונשים למי שמסרב ליתן דגימות לצורך בדיקות שכרות.

 

מאידך, הנאשם העיד כי חשש ולכן שיתף פעולה עם השוטרים, עשה כל מה שביקשו ממנו, מרגע שנעצר ועד לתום האירוע.

 

גרסתו של השוטר בנקודה זו קשה עלי, והתרשמותי מהאופן בו מסר את עדותו בפני והשיב לשאלות – דברים הזכורים לי היטב, מוסיפים ומעצימים קושי זה.

 

הסברו של השוטר לא מתיישב עם תוכן ההסבר המצוי ברובריקה הראשונה, המבהיר למסרב ליתן דגימת אויר נשוף, כי יראו אותו כמי שנוהג שיכור והוא צפוי לפסילה למשך שנתיים. ברי, אם כך, שלא היה כל צורך לסמן את הרובריקה השניה שבטופס.

 

זאת ועוד, עפ"י עדות השוטרים המתיישבת היטב עם עדות הנאשם, האחרון שיתף פעולה וביצע את כל שהוטל עליו ע"י השוטרים. חתימתו של הנאשם מתנוססת על טופס "תחקור חשוד" הצמוד לטופס בדיקת המאפיינים, על דו"ח העיכוב (ת/6), על דו"ח בדיקת שכרות באמצעות מכשיר ינשוף (ת/1), וההזמנה לדין אליה צמוד דו"ח הנסיבות (ת/2). הנאשם הסכים לדרישה ליתן דגימת אויר נשוף וזו אכן ניטלה ממנו.

 

נתונים אלה מתיישבים עם גרסתו של הנאשם וטענתו,כי לא סירב לחתום על כל הטפסים, לרבות על הדרישה להבדק. על כן אני מבכר את עדותו של הנאשם בנקודה זו על פני גרסת השוטר וקובע על פיה כי הוא לא סירב לחתום על הדרישה להבדק.

 

ישאל השואל, מה נפקות ומשקל יש לכך שהשוטר סימן סימון כפול בדרישה למסור דגימת אויר נשוף, שהרי לא מדובר ב'תיק סירוב' (סירוב לביצוע בדיקת שכרות המקים חזקת שכרות לפי החוק). לכך יש להשיב, כי הדבר רלבנטי ומהותי לשאלת מהימנות הדוחות שמילא השוטר וגרסתו בפני בית המשפט. עדותו הבעייתית של השוטר, גם בנקודה זו, מעיבה על היכולת של בית המשפט לסמוך על דיוק ונכונותו של כל האמור בדו"ח המאפיינים לרבות בשאלת הזמנים.

 

ייתכן שהסתירות שמניתי לעיל לא היו כה מהותיות באם הבדיקה לא הייתה מתבצעת על חודה של הדקה ה-15, כפי שבוצעה במקרה שלפניי, אלא הייתה מתבצעת בשלב מאוחר יותר, שאז היו 'שולי ביטחון' מספיקים כדי לוודא שבדיקת הנשיפה בוצעה על פי הנהלים וב'סטריליות' המתחייבת על מנת שממצאיה יהיו "כשרים" ומחייבים. ברם, לא זה המצב שבפניי. הבדיקה בוצעה כאמור בדקה ה-15 מעת שנעצר הנאשם, לוח הזמנים הצפוף אינו מתיישב, לטעמי, עם הפעולות הרבות שביצעו השוטרים וכפי שציינתי הסתירות בין גרסאותיהם, יוצרות בליבי ספק רב, ועל כן לא אוכל לקבל את ממצאי הבדיקה כמחייבים.

 

באשר לטענת המאשימה כי קיימת הודאה מצד הנאשם כי שתה בירה וקיימות סתירות בין עדותו לבין עדותה של העדה מטעמו – כידוע על פי ההלכה הפסוקה, אי דיוקים בגרסאותיו של נאשם או עדים מטעמו, או שקרים בגרסאות הנאשם, בכוחם להוסיף או לחזק את ראיות התביעה אך אין בכוחם ליצור תשתית יש מאין (ע"פ 334/02 סיבוני נ' מדינת ישראל  [פורסם בנבו] (2003).

 

הנאשם לא חלק על כך ששתה בירה, בכך עדיין לא הוכחה שכרותו. יש ומי שישתה כוס בירה ובדמו יימצא ריכוז אשר על פי החוק יחשב כשיכור, ויש אחר שישתה את אותה כמות, ויעבור את אותה בדיקה, ולא ימצא שיכור. הדבר הוא אינדיבידואלי וכל אדם מגיב אחרת לצריכת אלכוהול.

 

יודגש, כי בשל חומרת העבירה והצורך בהדברת תופעת נהיגה בשכרות, קיימת חשיבות מהמדרגה העליונה להעניש את החוטאים בחומרה רבה, זוהי גם גישתו של מותב זה.  אך הדרך לעשות כן אינה פוסחת על הנחת תשתית ראייתית מבוססת אשר נאספה בצורה סדורה על פי כל דין, וביצוע בדיקת שכרות על פי כל הנהלים, תוך הקפדה קלה כבחמורה על כל תג ופסיק מנוהלי הבדיקה. נזכור ונשנן כי הנאשם – כל נאשם – הוא בחזקת חף מפשע עד שיוכח אחרת, והנטל להוכיח את האשמה מעל לכל ספק סביר רובץ לעולם על כתפי המאשימה.

 

לסיכום הניתוח הראייתי דלעיל, אדגיש, כי קשיים ראייתים אלה היו נמנעים באם הייתה הקפדה רבה יותר על תיעוד מדוייק של הדברים והמתנה ממושכת בין זמן עצירת הנאשם ועד לביצוע בדיקת הנשיפה. השוטרים מציינים בדוחותיהם כי עצירת הנאשם הייתה בשעה 05:30 ובדיקת הנשיפה בוצעה בדיוק בחלוף 15 דקות המתנה המחוייבים עפ"י דין, בשעה 05:45. סד זמנים צפוף זה העומד על חודה של דקה, בשילוב הקשיים הראייתים עליהם הצבעתי לעיל, יוצר קושי של ממש לקבוע כי בדיקת הנשיפה וממצאיה מהימנים, ואולי אף רחוק מכך. בשים לב לרף הדרוש בפלילים, לא יוכל בית המשפט לבסס מסקנות מרשיעות על בסיס החומר והעדויות שהונח בפניו, ובשל כך יתכן וחוטא יוצא נשכר. ראוי אם כן, כי העושים במלאכה יתנו אל ליבם ויקפידו בקיום הוראות כל דין, החל מתיעוד כל פרט רלבנטי לאירוע בכתב, דרך ביצוע בדיקות השכרות בצורה דווקנית, עפ"י הנוהלים שהתוותה המשטרה, על בסיס פסיקת בתי המשפט ונוהלי היצרן.

 

זכות ההיוועצות עם עו"ד בבדיקות שכרות ושאלת ההימנעות מביצוען נוכח הזכות להימנע מהפללה עצמית:

 

בתיק זה התעוררו גם מס' שאלות משפטיות בעלות חשיבות חוקתית מן המעלה הראשונה לכן לא אעשה מלאכתי קלה ואדרש אף אליהן.

 

טוען הסניגור המלומד, כי היתה על השוטרים חובה להסביר לנאשם כי זכותו להיוועץ בעורך דין טרם עריכת הבדיקות. משהפרו השוטרים חובות אלה, אין לקבל את ממצאי הבדיקות שהינן פרי הפרת זכויות אלה של הנאשם.

 

עוד נטען, כי היתה חובה על השוטרים להבהיר לנאשם כי הוא אינו חייב לבצע את בדיקת הנשיפון ואת בדיקת המאפיינים ולהזהירו כי ממצאי בדיקות אלה, יכול שישמשו במשפט נגדו.

 

אדון בטענות האלה כסדרן.

 

א) הזכות להיוועצות בעו"ד מקום בו מיוחס לנהג חשד לנהיגה בשכרות:

 

באשר לטענת הסנגור בדבר קיומה של חובה להודיע לחשוד בנהיגה בשכרות בדבר זכותו להיוועץ בעו"ד, הזכות להיוועץ בעו"ד הוכרה על ידי המחוקק, ויש לה ביטוי מלא בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים) התשנ"ו 1996. עם זאת, אין בהסדר החקיקתי הוראה הקובעת מה תהיה התוצאה של אי כיבוד זכות זו.

 

בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי  [פורסם בנבו] (2006), נקבע כי לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ניתנת לזכות ההיוועצות מעמד חוקתי, נפסק כי:

 

"לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן" (שם בפיסקה 63, עמ' 78).

 

שאלה נוספת שעלתה לדיון בעניין יששכרוב, אך לא הוכרעה, הייתה בעניין המונח "עצור", קרי, האם מונח זה כולל בתוכו גם מעוכב לצורכי חקירה. כב' הנשיאה ד. ביניש סברה, כי התשובה לשאלה זו חיובית, אך לא מצאה להכריעה בה, והותירה אותה בצריך עיון (ראה עמוד 501 לפסק הדין).

 

מאוחר יותר, בע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל  [פורסם בנבו] (2009), פסק בית המשפט העליון כי החובה לאפשר פגישה עם סנגור ללא דיחוי, אינה מצומצמת אך ורק למצבים בהם הנחקר שביקש זאת הינו עצור (ראה פסקה 14, עמ' 19 לפסק הדין).

 

הרציונאל הקבוע ביסודה של זכות ההיוועצות הינו קיומו של הליך ראוי והוגן תוך סיוע לשמירה על זכויותיהם של נחקרים ומניעת ניצול לרעה של פערי הכוחות המובנים בין החשוד בעבירה לבין נציגי הרשות החוקרת.

 

נמצא אם כן, כי זכות ההיוועצות חלה עפ"י הדין גם על מי שהינו מעוכב. נשאלת השאלה האם חלה זכות זו גם על מי שהינו חשוד בנהיגה בשכרות, שהרי הפסיקה שדנה בזכות זו, התייחסה לפשעים חמורים.

 

במשפט האמריקאי שם זכות ההיוועצות בעו"ד בעלת מעמד חוקתי על חוקי מובהק (התיקון השישי לחוקה), נפסק עוד לפני שנים רבות, בנוגע לנדון דידן, כי הדחיפות שיש בנטילת דגימות דם או אוויר נשוף ממי שנחשד בנהיגה בגילופין, איננה מאפשרת עיכוב הבדיקה על מנת לבקש צו לקיימה SCHMERBER v. CALIFORNIA, 384 U.S 757 (1966)). באותו עניין היה הנאשם מעורב בתאונת דרכים לאחר שנהג ברכב כשהוא שיכור. דגימת דם שניטלה ממנו שימשה להרשעתו. הנאשם טען כי בשל העובדה שנמנעה ממנו, למעשה, היכולת לפעול עפ"י ההיוועצות עם עורך דינו, טרם שניטלה ממנו דגימת הדם, וכן בשל הזכות להימנע מהפללה עצמית, אין ליתן לממצאי בדיקת הדם שום משקל ויש לפוסלם כראיה במשפטו. בית המשפט העליון דחה טענה זו תוך שהוא קובע,כי לנאשם לא עמדה זכות להמנע ממתן הדגימה ומילא לא נפגעה זכותו עפ"י התיקון השישי לחוקה  להיוועץ עם עו"ד טרם מתן הדגימה, ועל כן אין לפסול את הראיה שהושגה.

 

בישראל, בסוגיית זכות ההיוועצות למי שנחשד בעבירת שכרות, נפסק לאחרונה, על ידי בית המשפט העליון, ברע"פ 2538/11 אבי בר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2011), כי שאלת זכות ההיוועצות של חשוד בנהיגה בשכרות שונה לחלוטין מעניינים אחרים, כדוגמת העניין שהובא ביששכרוב או בעניינו של אסף שי. הטעם לכך הוא שכאשר מדובר בבדיקת נשיפה באמצעות מכשיר הינשוף, קיימת דחיפות לבצע את הפעולות בזריזות, שאם לא כן, הדבר יחבל בהליכי החקירה ויאיין לחלוטין את יכולת האכיפה. בית המשפט ביטא עמדה דומה לזו שהובעה בפסיקה האמריקאית, שבסיסה בהגיון הישר ובטיבו של תהליך הבדיקה והבהיר מדוע אין להשהות את הבדיקה לצורך היוועצות:

 

"הדבר (השהיית הבדיקה לצורך מתן זכות ההיוועצות–ש.ב) מצוי בניגוד למהירות הנדרשת לשם בדיקה אפקטיבית של רמת האלכוהול בדם."  (ראה שם, פסקה י' לפסק הדין).

 

עם זאת, קובע בית המשפט כי:

 

"אין מניעה לאפשר היוועצות טלפונית בגדרי דקות אחדות, בשעה שמכינים את המכשיר לבדיקה, למתבקש לנשוף… אומנם יש באי מתן זכות לעכב את הבדיקה לפי רצון המתבקש לנשוף עד להיוועצות עם עו"ד כדי לפגוע במידת מה בזכות ההיוועצות, אולם החובה המוטלת על השוטר, להסביר את מטרת הבדיקה ואת משמעות הסירוב לעשות כן, יש בה כדי להקטין משמעותית פגיעה זו" (ראה שם, פסקה יא' לפסק הדין).

 

בית המשפט העליון חזר שוב על עמדה זו בפסק דין שניתן לאחרונה (ראו: רע"פ 6084/11 פרוקופץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מיום 13/9/11).

 

מהכללים לענייננו.

 

משעה שנעצר נהג החשוד בנהיגה בשכרות, קיים מתח מובנה בין רצון הנהג לשתף פעולה לבין תוצאות שיתוף הפעולה ומשמעות הדברים עבורו.

 

עם זאת, ברור לטעמי, כי משעה שנעצר נהג החשוד בשכרות ונמצאה אינדיקציה חיובית לשכרותו בבדיקת הנשיפון, והשוטרים מודיעים לו על עיכובו לצורך עריכת בדיקת נשיפה, הוא בסטטוס של מעוכב, ועל כן יש לאפשר לו במהלך ההמתנה לבדיקת הנשיפה להיוועץ בעו"ד.

 

חשוב לא פחות מכך, יש לציין זאת במפורש בפניו, ואולי ראוי כי הדבר יקבל ביטוי בטפסים המובנים של המשטרה, בדומה להסבר הניתן לו בדבר הדרישה ליתן דגימת אויר נשוף, שתן או דם ומשמעות הסירוב עבורו.

 

הדברים חשובים על מנת שמחד תוקפד השמירה על הזכויות החוקתיות של החשודים להיוועץ בפרקליט, ככל שיחפצו לעשות כן, ומאידך, ישמר בטחון הציבור, והמשטרה תוכל לבצע את מלאכתה כראוי, ותוכל לבחון אם אכן החשוד שבפניה נוהג שיכור. בהקשר זה ראוי להבהיר, כי אין פירושו של דבר שניתן לעכב את בדיקת הנשיפה עד אשר יצליח החשוד לשוחח עם פרקליטו.

 

בשל החשיבות של נטילת דגימת אוויר נשוף, שתן או דם באופן מיידי ממי שחשוד שנהג בגילופין, ומשמעות שיהוי הבדיקה עד אשר יתייעץ החשוד בפרקליטו, שיהוי הבדיקה ירוקן מכל תוכן של הליך הבדיקה. עיכוב ביצוע בדיקת הנשיפה ע"י אותו חשוד בתואנה של היוועצות עם הפרקליט, עלול להחשב כהכשלת הבדיקה, וסירוב להבדק תוך הקמת חזקת שכרות נגדו.

 

מכאן שמסקנתי היא שזכות ההיוועצות אכן שרירה וקיימת למי שנעצר כחשוד בנהיגה בגילופין, והיא קמה משעה שהודע לו שעוכב לצורך בדיקת שכרות. יש לאפשר יישומה ולציין זאת בכתב במפורש בפני החשוד, אך אין לעכב את בדיקות השכרות. כשם שבהמתנה לבדיקת הנשיפה רשאי החשוד להתקשר למי שהוא חפץ, כך  יכול הוא להתקשר להיוועץ בפרקליטו.

 

באשר לשאלה בדבר הפרת זכות ההיוועצות והתרופה בגין כך, בע"פ 6613/99 סמריק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2002), נקבע כי פגיעה בזכות ההיוועצות עם עו"ד אינה פוסלת בהכרח את ההודאה שמסר הנחקר, אם כי בנסיבות מסוימות עשויה פגיעה זו, לפגום במשקל ההודאה שניתנה. נדגיש, כי בעניין סמריק דובר בפשע חמור הרבה יותר מעבירה של נהיגה בשכרות.

 

כפי שנקבע בפסיקה, הן בעניין יששכרוב והן בעניין סמריק, הדברים נתונים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ובכל מקרה יש לבחון את קיומה של ההפרה ואת נסיבותיה והכל בשים לב לעבירה העומדת על הפרק. יש להבחין בין מקרה בו לא מוענקת זכות ההיוועצות של מחדל מצד השוטר להעמיד את החשוד בדבר זכותו לעשות כן, לבין מקרה בו, במהלך ההמתנה לבדיקת הנשיפה ומבלי שהדבר מעכב או מונע את בדיקת הנשיפה, מונע השוטר בזדון את ההיוועצות. יתכן כי במקרה השני יהיה מקום לשקול גישה דומה לזו שהובעה בפרשת יששכרוב.

 

בענייננו, אינני סבור כי השוטרים פגעו בזכות ההיוועצות של הנאשם. ככל שהנאשם רצה להיוועץ בעו"ד יכל לעשות כן, איש לא מנע את זה ממנו. אמנם, השוטרים לא הודיעו לו זאת, אך עפ"י הנהלים המשטרתיים כיום, אין עליהם חובה כזאת.

 

 

 

 

ב) מה בין הזכות להימנע מהפללה עצמית לבדיקת שכרות (בדיקת נשיפה):

 

באשר לטענה כי על השוטרים הייתה חובה לומר לנאשם,כי אינו חייב לבצע את בדיקת הנשיפון ואת בדיקת המאפיינים ובכך שלא העמידו אותו על זכותו שלא להפליל עצמו, אכן אין חובה לחשוד בנהיגה בשכרות לבצע בדיקת נשיפון או בדיקת מאפיינים, ורק הימנעות מביצוע בדיקת נשיפה מעמידה אותו בחזקת שיכור על פי החוק.

 

ראשית, מחומר הראיות שבפני עולה, כי הנאשם התבקש והסכים לעשות בדיקות אלה במטרה, ככל הנראה, לשלול את החשד כי הוא שיכור. משעשה כן ושיתף פעולה, לא מצאתי כי השוטרים הפרו כל זכות מזכויותיו.

 

שנית ולעיצומה של הטענה, אין בידי לקבל את טענת הסנגור, ממנה עולה כי יש לנאשם זכות להימנע מפני הפללה עצמית. החיסיון מפני הפללה עצמית חל רק על תשובות שהנחקר נדרש לתת, שאז יש בדברים שהוא מוסר כדי להעמידו בסיכון ממשי שיואשם בפלילים (ראה רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2002)).

 

בדומה לענייננו, יש להבחין בין זכות "מלאה לחיסיון מפני הפללה עצמית", החלה גם על התבטאות, לבין זכות "חסרה" לחיסיון אשר אינה חלה על הצגת חפצים או מסמכים. נפסק, כי הבחנה כזו קיימת כאשר המחוקק קובע במפורש שהזכות לחיסיון לא תחול על הצגת מסמכים (ראה ע"פ 725/97 קלקודה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1998)).

 

עוד נקבע, כי אין זכות יסוד חקוקה לכל אדם להיות מוזהר על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית. חובת האזהרה כלפי חשוד עובר לחקירתו, נעוצה בתקנות השופטים שאומצו בשיטת משפטנו. זכותו של חשוד שלא לשתף פעולה בהליכי חקירה – במקום שאין הוא חייב לעשות כן מכוח החוק – אינה חוסה בצל החיסיון מפני הפללה עצמית. הזכות לסרב להיבדק בדיקות רפואיות או בדיקות מדעיות כלשהן, אינה זכות נגזרת מן הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית (קדמי, על הראיות, חלק א', עמודים 25-28).

 

בהקשר זה מעניינת גישת המשפט האמריקאי, הדומה לתפיסה הרווחת במשפט הישראלי, שם נפסק כי התיקון החמישי לחוקה, אינו חל על מתן דגימות אויר נשוף, דם או שתן הואיל ואלה הינן ראיות ממשיות ואינן באות בקהלן של ראיות וורבליות, וכך פסק שם בית המשפט העליון האמריקאי בענין

 

SOUTH DAKOTA v. NEVILLE 522 U.S 136 (1997):

 

"Since a blood test was "physical or real" evidence rather then testimonial "evidence, we found it unprotected by the fifth amendment privilege

 

עוד נפסק שם, כי בדיקת האלכוהול הינה פשוטה, בטוחה, נטולת כאבים ונפוצה, ולכן חוקית, המדינה יכולה לחייב את החשוד, גם אם הדבר הינו נגד רצונו, לבצע את הבדיקה, ובלשון פסק הדין:

 

"The simple blood-alcohol test is so safe, painless, and commonplace, that respondent concedes, as he must, that the state could legitimately compel the suspect, against his will, to accede to the test".

(פסקה 3 לעמוד 5).

 

בישראל, בכל הנוגע לעבירת שכרות, קבע המחוקק חזקת שכרות, דהיינו נהג החשוד בנהיגה בשכרות המסרב לדרישת שוטר ליתן דגימת אוויר נשוף, דם או שתן, ייחשב כשיכור. ברור אם כן, כי בכך שלל המחוקק את זכותו של חשוד בנהיגה בשכרות מלהימנע מלמסור ראיות אלה (דגימות אוויר נשוף, דם או שתן) ובכך ביטא את דעתו שהזכות להימנע מהפללה עצמית אינה חלה על מסירת דגימות אלה. אמנם חזקה זו אינה משתרעת על בדיקה בנשיפון או בדיקת מאפיינים, אך המשמעות הפרקטית מלבצע בדיקות אלה, תהיה שהנאשם יובל אחר כבוד לבצע בדיקת נשיפה, וכאמור לא עומד לו חיסיון מלהימנע מלמסור דגימה כזו, ואם יסרב יחשב שיכור.

 

סוף דבר:

 

5129371

54678313מן המקובץ עולה, כי העובדה שהשוטרים לא הודיעו לנאשם על זכותו להיוועץ בעו"ד טרם בדיקות השכרות וכי אין הוא חייב לבצע בדיקת נשיפון או בדיקת מאפיינים, לא עולות כדי הפרה של זכות מזכויותיו, באשר אם היה נמנע מלבצע בדיקת שכרות, היה נחשב כנוהג שיכור.

בשל הנימוקים דלעיל המתייחסים לחומר הראיות שבפניי, קם ספק של ממש בדבר יכולתי לסמוך על ממצאי בדיקת הנשיפה שנערכה לנאשם, ולכן מצאתי לזכות את הנאשם מחמת הספק.

 

 

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בחיפה.

 

ניתנה היום, י"א תשרי , 9 אוקטובר 2011, במעמד הצדדים. חתימה

 

שלמה בנג'ו 54678313

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה