פרשת גיל – נהיגה תחת השפעת סמים ראיה חסויה

בפרשה זו, נדונה מעמדה של הראיה החסויה ("מידע מודיעני"). בתיקים המוגשים לבית המשפט לתעבורה בגין אשמה של נהיגה תחת השפעת סם מסוכן, נסמכת הדרישה להיבדק ("החשד הסביר") על מידע מודיעיני שאותו נהג נוהג לעשות שימוש ברכב כאשר הוא נתון תחת השפעת סמים מסוכנים. על מנת להסתיר את זהות "המלשין" או "המודיע המשטרתי", מוגשת לבית המשפט ראיה חסויה.

לעתים, בין השאר על רק רצונה של התביעה המשטרתית להגיש בקשה לפסילת הנהג על תום ההליכים נגדו, מוגשת תעודת החיסיון מאת השר לביטחון פנים (מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971) באיחור מסוים. בפרשה זו דן בית המשפט העליון בשאלת עיתוי הגשת תעודת החיסיון.

עיקר טענתה של ההגנה בנושא החיסיון בפרשת גיל היה, כי במועד הגשתו של כתב-האישום קמה לנאשם זכות לעיין בכל חומר החקירה לרבות בתעודת החיסיון, עליו נודע באיחור ניכר (חמישה חודשים לאחר הגשת כתב האישום), אך עיקרו של הערר, סב על השאלה, אם תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשתו של כתב-האישום עשויה לחסות על פני חומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה בידי התביעה.

בסופו של דבר, קבע בית המשפט העליון שככלל "זכות העיון בחומר החקירה עומדת לנאשם מעת שהוגש נגדו כתב-האישום, מוטל על התביעה להצטייד בתעודת החיסיון הדרושה לה מבעוד מועד, היינו לפני הגשת כתב-האישום, ולכלול את התעודה במסגרת חומר החקירה הגלוי, שבו יורשה הנאשם לעיין". יחד עם זאת, אין נובע מכך כי תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב-האישום הינה חסרת תוקף ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה מצוי בידי התביעה, אך התנהלות מעין זו היא בחזקת "סטייה מן הקיום הקפדני של כללים אלה הפוגעת בהגנת הנאשם, עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים". בית המשפט העליון מדגיש כי "לא כל סטייה מן הכללים, אלא רק סטייה הפוגעת בהגנת הנאשם, ואף סטייה הפוגעת בהגנת הנאשם, רק עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליך, ולא בהכרח תביא למסקנות כאמור". מכאן שכל מקרה מעין זה יבחן לגופו, על פי עוצמת הפגיעה בהגנת הנאשם בעבירה.

אכן, הטלת חיסיון בדיעבד על חומר חקירה, שבמועד הגשת כתב-האישום נחשב כחומר חקירה גלוי, ושלנאשם כבר קמה לגביו זכות עיון, אינה עניין של מה בכך, ובשיקולי החלטתו אם לקיים בעינו חיסיון כזה או להסירו, רשאי בית-המשפט להתחשב (כדי משקלם הראוי) גם בנתונים אלה. אך האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות.

———————————————————————————————————————————————————————————————————————–

בקשות שונות פלילי 96 / 687

יורם גיל

נגד

מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון

[18.7.1999]

לפני השופטים א' מצא, מ' חשין, י' קדמי

נגד העורר הוגש כתב-אישום לבית-המשפט המחוזי. כחמישה חודשים לאחר הגשת כתב-האישום, חתם שר המשטרה, מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, על תעודת חיסיון, הנוגעת לחלק מחומר הראיות. תביעת הסניגור מן המשיבה לאפשר לו לעיין בכל חומר חקירה שטרם נמסר לעיונו, נדחתה, בהסתמך על תעודת החיסיון הנזכרת.

הערר מופנה נגד החלטת בית-המשפט המחוזי, שבה דחה, בין היתר, בית-המשפט את בקשת העורר לעיון בחומר החקירה האמור, שלגביו הוציא שר המשטרה תעודת חיסיון. עיקר הדיון סב על השאלה, אם תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשתו של כתב-האישום עשויה לחסות חומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה בידי התביעה וכן על השאלה, אם הוראת סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן – החסד"פ), המעניקה זכות ערר על החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה, חלה גם על חומר חקירה אשר הוצאה בגינו תעודת חיסיון.

בית-המשפט העליון פסק:

א. (1) על החלטת בית-המשפט בבקשת נאשם להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה, ולא הועמד לעיונו, ניתן, לפי סעיף 74(ה) לחסד"פ, "לערור לפני בית המשפט שלערעור". זכות ערר זו אין לה ולא כלום עם שאלת העיון בראיות חסויות. מסקנה זו נובעת הן מהוראת סעיף 78 לחוק, הקובעת כי "הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין", והן מהאמור בסעיף 74(ו) לחוק, כי בהוראות סעיף 74 אין "כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971" העוסק בראיות חסויות (811ד – ז).

(2) בקשה לעיון בחומר חקירה, שהוצאה בגינו תעודת חיסיון, אינה אלא עתירה לגילוי ראיה, כמובנה בסעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, גם אם העתירה אינה מסתפקת בטענה, לפי סעיף 45 סיפה לפקודה, "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה", אלא מעגנת את עצמה בהשגות על סמכותו של השר, או על סבירות החלטתו, להטיל את החיסיון (812ג – ד).

(3) מעת שהוצאה תעודת חיסיון, הדרך היחידה הפתוחה בפני נאשם המבקש לעיין בחומר שהתעודה אוסרת את מסירתו היא הגשת עתירה לגילוי הראיה. במסגרת הדיון בעתירה כזאת, בין שהוגשה לפני תחילתה של פרשת הראיות ובין שהוגשה במהלכו של המשפט, רשאי הנאשם להעלות כל טענה שבכוחה, אם תתקבל, לשכנע את בית-המשפט להיענות לבקשתו ולחייב את המדינה לגלות לו את החומר החסוי. דין החלטתו של בית-המשפט בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, בנושא קבילותן של ראיות, וסעדו האפשרי היחיד של הנפגע מהחלטה כזאת הוא הגשת ערעור על הכרעת-הדין שתינתן במשפט, אם וכאשר תקים לו ההכרעה זכות ערעור (812ה – ו).

ב. (1) (בעקבות ע"פ 1152/91 [1] ורע"פ 4746/94 [2]): הגשת כתב-אישום מטילה חובה על התביעה להעמיד לעיון הנאשם את כל חומר החקירה הנוגע להאשמתו המצוי בידה. חובת הגילוי אמנם אינה תופסת לגבי "חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין", כמשמעו בסעיף 78 לחסד"פ, אך הנטל להראות שחובת הגילוי אינה חלה, רובץ על התביעה, ומקום שבו מבקשת התביעה להשתחרר מחובת הגילוי בטענת חיסיון, אין היא יוצאת ידי חובתה אלא בהצגתה של תעודת חיסיון ערוכה וחתומה כדין (813ג – ד, ז – 814א).

(2) לפיכך, מוטל על התביעה להצטייד בתעודת החיסיון הדרושה לה מבעוד מועד, לפני הגשת כתב-האישום, ולכלול את התעודה במסגרת חומר החקירה הגלוי, ובו יורשה הנאשם לעיין (814א – ב).

(3) אולם תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב-האישום אינה חסרת תוקף ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה מצוי בידי התביעה. אכן, סטיית התביעה מחובותיה עשויה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליכים, אולם לא כל סטייה מן הכללים, אלא רק סטייה הפוגעת בהגנת הנאשם, ואף זו רק עלולה להביא למסקנות לגבי תקינות ההליך, ולא בהכרח תביא למסקנות כאמור (814ב – ג).

(4) בשיקולי החלטתו, אם לקיים בעינו חיסיון שהוצא בנוגע לחומר חקירה או להסירו, רשאי בית-המשפט להתחשב גם בטענה, כי במועד הגשת כתב-האישום נחשב חומר החקירה גלוי, ולנאשם כבר קמה לגביו זכות עיון. אך האיחור בהוצאת התעודה, כשלעצמו, אינו גוזר את דינו של החיסיון לבטלות. כשם שההכרעה בשאלה, אם להורות על גילויה של ראיה חסויה, מחייבת איזון והעדפה בין אינטרסים מנוגדים, של הציבור מזה ושל הנאשם מזה, כך אף ההכרעה בשאלה אם איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון צריך להשפיע על קיומו בעינו של החיסיון, חייבת להתבסס על בחינת נסיבותיו של המקרה הנתון (814ד – ו).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

– פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, סעיפים 45, 46, פרק ג'.

– חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, סעיפים 74, 74(א), 74(ב), 74(ה), 74(ו), 78.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8.

[2] רע"פ 4746/94 דאוד נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

[3] בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי, פ"ד נ(3) 309.

[4] בש"פ 8401/96 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 869.

[5] בש"פ 2481/96 רבינק נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 498.

[6] בג"ץ 777/89 חמד נ' שר המשטרה, פ"ד מד(3) 837.

[7] בג"ץ 5274/91 חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 724.

[8] ע"פ 1335/91 פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120.

ערר על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' מודריק) מיום 30.11.1995 בת"פ 60/94. הערר נדחה.

פנחס רובין – בשם העורר;

אפרת ברזילי, סגנית בכירה א וממונה על עניינים פליליים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבה.

החלטה

השופט א' מצא:

עיקרו של ערר זה מופנה נגד החלטת בית-המשפט המחוזי, שלפיה דחה בית-המשפט את בקשת העורר לעיון בחלק מחומר חקירה, שלגביו הוציא שר המשטרה תעודת חיסיון. בנוסף משיג העורר על דיות התיאור של חומר החקירה שהוכרז כחסוי, שנמסר לו על-ידי המשיבה, וכן על דחיית בקשתו לעיון בחומר נוסף, שלטענתו הוא חומר חקירה, ושתעודת החיסיון אינה מתייחסת אליו.

2. בכתב-אישום שהוגש נגד העורר בפברואר 1994 לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, הואשם העורר בעבירות מנהלים ועובדים בתאגיד, בקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, בגניבה בידי מנהל ובקשירת קשר לביצוע פשע. במהלך החקירה שנפתחה נגדו בשנת 1989, שהה העורר בשווייץ, לשם העתיק את מקום מגוריו עוד בשנת 1981. משהוגש נגדו כתב-האישום, ייפה העורר את כוחם של עורכי-דין לייצוגו (תחילה מינה את סניגורו הראשון, וכעבור זמן מינה את עורך-דין פנחס רובין), אך עורר עצמו נמנע מלחזור ארצה במשך למעלה מארבע שנים (עד ליום 12.3.1998), כשהיעדרו מעכב את פתיחת משפטו.

3. במהלך עיונו בחומר החקירה הוברר לסניגורו (הקודם) של העורר, כי חלק מחומר החקירה המצוי בידי המשיבה, לא הועמד לעיונו. במענה לפנייתו הסבירה באת-כוח המשיבה, כי המדובר בחומר חקירה שמן הראוי היה להוציא לגביו תעודת חיסיון, אלא שבשל תקלה לא פנתה הפרקליטות, לפני הגשת כתב-האישום, אל שר המשטרה בבקשה להוצאת התעודה. מעת שנתגלתה התקלה, הוסיפה הפרקליטה, הריהי פועלת להטלת החיסיון, ובהסתמכה על הנמקה זו סירבה לאפשר לסניגור לעיין בחומר.

ביום 20.7.1994 (כחמישה חודשים לאחר הגשת כתב-האישום) חתם שר המשטרה, מכוח סמכותו לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 על תעודת חיסיון. על-פי תוכנה (המפורט) של התעודה הוטל בה חיסיון על מידע הנוגע לאמצעים ולשיטות שנקטה המשטרה בחקירת הפרשה נושא כתב-האישום שהוגש נגד העורר, או הנוגע לזהותם של אנשים שסיפקו למשטרה מידע על אודות העבירות שבהן הואשם העורר. בתעודה נקבע, כי "גילוי מידע זה או מסירתו יש בהם כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב, באשר הם עלולים לפגוע בשיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה וביכולתה להביא עבריינים לדין".

4. גם לאחר הוצאתה של תעודת החיסיון, שב הסניגור ותבע מן המשיבה לאפשר לו לעיין בכל חומר חקירה שטרם נמסר לעיונו. בהסתמכה על תעודת החיסיון דחתה באת-כוח המשיבה את בקשתו האמורה. עם זאת ציינה, כי "תוכנן הכללי של הראיות החסויות עולה בקנה אחד עם החומר שהוצג לעיון ההגנה". הסניגור ביקש לעיין גם בחליפת מכתבים בין משרד המשפטים לבין שלטונות שווייץ, בדבר האפשרות שהעורר יוסגר לישראל. אף שתעודת החיסיון לא התייחסה לחומר זה, סירבה באת-כוח המשיבה לאפשר לסניגור לעיין בו, בנימוק שחליפת המכתבים האמורה אינה בגדר "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.

משסורבו בקשות סניגורו הקודם – ובעוד העורר עצמו ממשיך לשהות בחוץ-לארץ – הגיש סניגורו הנוכחי (עורך-דין רובין), בשמו, עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ 5372/94), ובה ביקש לצוות על המשיבה להעמיד לעיונו את חומר החקירה הנוסף "בין אם הוא מחוסה בתעודת חיסיון ובין אם לאו". בדחותו עתירה זו (ביום 30.1.1995) קבע בית-המשפט, "שהפורום המתאים לדיון בקבלת חומר החקירה והחיסיון שבגדרו, גם לפני שהמשפט ייקבע לדיון, הוא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, שיהיה רשאי לדון בעניין זה גם בעוד העותר שוהה מחוץ לגבולות המדינה; והוא מבלי לגרוע מזכות המדינה לטעון בגדר ההליך הפלילי עצמו כל טענה הנוגעת לשהותו של העותר בחו"ל".

5. בעקבות פסק-דין זה (ולשם דיוק, כארבעה חודשים לאחר מכן) פנה הסניגור המלומד לבית-המשפט המחוזי, בהתאם לסעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], בבקשה כי בית-המשפט יורה למשיבה להתיר לו לעיין בכל חומר החקירה שטרם הועמד לעיונו, לרבות – ובעיקר – בחומר החקירה שלגביו ניתנה תעודת החיסיון. עיקר טענתו בנושא החיסיון היה, כי במועד הגשתו של כתב-האישום קמה לעורר זכות לעיין בכל חומר החקירה וכי תעודת החיסיון, שהוצאה לאחר מועד זה, אין כוחה יפה לשלול זכות זאת. בהסתמכו על האמור בע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת סיקסיק [1]) וברע"פ 4746/94 דאוד נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת דאוד [2]), טען הסניגור, כי הגבלת זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הנוגע לאישום שהוגש נגדו, מחמת חיסיון שהוטל על החומר והמונע את גילויו ומסירתו, מותנית בקיומה של תעודת חיסיון שהוצאה כדין והמועמדת לעיונו של הנאשם כחלק מחומר החקירה הגלוי. מכאן ביקש להסיק, שפועלה של תעודת חיסיון שהוצאה לאחר מועד הגשתו של כתב-האישום הוא רק מיום הוצאתה ואילך (משמע כי בכוחה להגביל את זכות העיון של הנאשם רק בחומר חקירה חדש שהגיע לרשות התביעה), אך אין לה תחולה למפרע, ולפיכך אין בכוחה לגרוע מזכותו של הנאשם (זכות שכבר נקנתה לו) לעיין בחומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה מצוי ברשות התביעה.

6. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה. בהחלטתו נקבע, שעם הגשת כתב-האישום אכן קמה לעורר זכות לעיין בחומר החקירה שהיה בידי התביעה במועד זה, וכן, שכל עוד לא הייתה בידה תעודת חיסיון ערוכה וחתומה כדין, לא הייתה התביעה רשאית למנוע מן הסניגור את העיון בחומר חקירה בטענת חיסיון. עם זאת דחה בית-המשפט את טענת הסניגור, כי לתעודת החיסיון, שהוצאה לאחר הגשת כתב-האישום, אין כל נפקות ביחס לחומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה ברשות התביעה. בהחלטתו קבע בית-המשפט, כי "בטלותו של צו חיסיון מאוחר, אינה עניין אוטומטי", וכי במסגרת ההכרעה בשאלת החלתו של חיסיון כזה "מן הראוי לבחון את משמעות האיחור ופגיעתו ביכולת הנאשם להתגונן". בית-המשפט סבר, כי מפרשות סיקסיק [1] ודאוד [2] – שעליהן סמך הסניגור – אין מתבקשת מסקנה אחרת, וכי על-כל-פנים, בהנחיית פסק-הדין בעניין סיקסיק [1], בדבר חובת התביעה לדאוג להוצאתה של תעודת חיסיון קודם להגשת כתב-האישום, יש לקרוא סייגים מספר, שהעיקרי שבהם (והיחיד הנוגע לענייננו) הוא, כי איחור בהוצאתה של תעודת חיסיון לא יפגע בתחולתה למפרע, "אלא אם כן עלול האיחור לגרום עיוות-דין לנאשם או להקשות על דרכי ההתגוננות שלו". המפתח להכרעה בדבר תוקפה של תעודת חיסיון שהוצאה באיחור,

הטעים השופט, נעוץ בשאלה "אם היה או לא היה בהוצאת צו חיסיון מאוחר כדי לגרום עיוות-דין לנאשם, או לפגוע בהגנתו", שכן יש לראות "בהוצאה מאוחרת של צו חיסיון שלא הזיקה לנאשם ולא פגמה בהגנתו משום שגיאה טכנית שאין לה משמעות המצדיקה את ביטול תוקף הצו". יצוין, כי בפרשתו של העורר – שהיעדרותו הממושכת מן הארץ ממילא עיכבה את פתיחת משפטו – לא היה שמץ של יסוד להניח, כי הוצאתה המאוחרת של תעודת החיסיון פגעה בהגנתו.

השופט המלומד נהג בבקשה שלפניו כבעתירה לגילוי ראיה חסויה, כמשמעה בסעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ועיין בחומר החקירה שעליו הוטל החיסיון. מסקנתו הייתה, כי הטלת החיסיון אכן הייתה דרושה להבטחת האינטרס הציבורי החשוב, שלשמו (על-פי האמור בתעודת החיסיון) החליט השר להורות על החיסיון. כן קבע, כי הסתרת החומר החסוי מעיני העורר "אינה יכולה, כלל ועיקר, להיות מכשלה על דרך הגנתו". משהתייחס, בעניין זה, לתיאור תוכנו של החומר החסוי, ציין השופט, שבכל הנוגע לפרטי מידע וראיה הנוגעים לנסיבות המתוארות בכתב-האישום, "אין לך פרט של תוכן המצוי בחומר החסוי שאינו כלול בחומר הגלוי", וכי מעבר לכך, "יש בחומר החסוי [רק – א' מ'] פרטי מידע סובבים הנוגעים לשיטת איסוף חומר החקירה, זהות מוסר מידע ונסיבות מסירת המידע, שהם לוז ועיקר החיסיון". משנדרש, להלן, לבקשתו החלופית של העורר, לקבלת תיאור כללי של תוכן הראיות, שב השופט והתייחס לתיאור שהובא בהחלטה וקבע, כי גם בידו לא עלה למצוא תיאור כללי מספק יותר מזה שהוצג על-ידיו. גם ביחס לחומר שעליו לא חלה תעודת החיסיון (ההתכתבות בין משרד המשפטים לבין שלטונות שווייץ) קיבל בית-המשפט את עמדת המשיבה, כי חומר זה אינו בגדר "חומר חקירה", ומכאן שחובת הגילוי המוטלת על התביעה מכוח סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], אינה חלה עליו.

7. נגד החלטה זו מופנה הערר שלפנינו. עד שאתייחס לשאלות שערר זה מעורר, אבקש להתעכב מעט על קורותיו הדיוניות.

עם הגשתו לבית-המשפט (ביום 24.1.1996) נקבע הערר, כמקובל, בפני השופט התורן כדן יחיד. בדיון שהתקיים (ביום 31.1.1996) לפני חברי הנכבד השופט מ' חשין, התעוררה השאלה אם הוראת סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], המעניקה זכות ערר על החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה, חלה גם על חומר חקירה אשר הוצאה בגינו תעודת חיסיון. השופט מ' חשין סבר, כי שאלה עקרונית זו – שבהכרעתה תלוי עצם קיומה של סמכות בית-המשפט לדון בערר – ראוי לה כי תובא להכרעה בפני הרכב. בעקבות החלטתו – שבגדרה מנה השופט מ' חשין כמה שאלות נוספות, העשויות להצריך הכרעה בערר – הורה כבוד הנשיא שהערר יידון בפנינו. ביום 25.2.1996 הורינו לבאי-כוח הצדדים לסכם את טענותיהם בכתב, על-מנת שלאחר העיון בסיכומים נשוב ונזמן אותם לטיעון משלים קצר על-פה. על-פי האמור בהחלטתנו, שבה קבענו את סדר הטיעון ואת המועדים להגשת הסיכומים, אמורים היינו לקבל את אחרון כתבי-הסיכום לא יאוחר מיום 12.5.1996. אך לבקשותיהם המוסכמות של הפרקליטים, שחזרו והודיעו כי הם נושאים ונותנים ביניהם בדבר האפשרות לסיים בהסכמה את משפטו של העורר, הארכנו, שוב ושוב, את המועדים להגשת כתבי-סיכומיהם ככל שביקשו. לבסוף, ומשלא הגיעו לכלל הסכמה, הגישו את סיכומי הטענות שבכתב, וביום 28.9.1998 שמענו את טיעוניהם המשלימים. בשל שגגה המתין התיק לכתיבת חוות-דעתי הרבה מעבר לזמן הראוי. כבר נזכר, כי ביום 12.3.1998 חזר העורר ארצה, וביום 23.3.1998 קבע בית-המשפט המחוזי את הערבויות שעל העורר להפקיד להבטחת התייצבותו למשפטו. בדיעבד ברי לי, שהשהיית החלטתי עיכבה, בכמה חודשים נוספים, את תחילת בירורו של המשפט לפני בית-המשפט המחוזי, שמאז הגשת כתב-האישום (בפברואר 1994), וכל עוד נעדר העורר מן הארץ, לא ניתן היה לקובעו לבירור. על התקלה שגרמה לעיכוב נוסף זה הנני מתנצל.

8. עיקרו של הערר, כאמור, סב על השאלה, אם תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשתו של כתב-האישום עשויה לחסות על פני חומר חקירה שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה בידי התביעה. הסניגור חזר וטען לפנינו, ככל שכבר עשה לפני בית-המשפט המחוזי, כי משקמה לנאשם (עם הגשת כתב-האישום נגדו) זכות עיון בחומר החקירה, שוב אין בכוחה של תעודת חיסיון שהוצאה במועד מאוחר יותר להגביל זכות זאת. הסניגור חזר ותמך את יתדותיו בפרשות סיקסיק [1] ודאוד [2], שמהן ביקש להעלות שהגבלת זכות העיון של נאשם בחומר חקירה מותנית בקיומה של תעודת חיסיון שהוצאה כדין והמועמדת לעיונו של הנאשם כחלק מחומר החקירה הגלוי. בפרשתו של העורר, כזכור, חתם שר המשטרה על תעודת החיסיון רק כחמישה חודשים לאחר הגשת כתב-האישום, ותעודה כזאת – לטענת הסניגור – אין כוחה יפה לגרוע מזכות העיון בחומר חקירה, שבמועד הגשת כתב-האישום כבר היה מצוי בידי המאשימה.

באת-כוח המשיבה, שחלקה על עמדה זו, השיבה לטענות הסניגור לגופן. עם זאת, חזרה לפנינו על טענת הסף שהעלתה בפתח הדיון לפני השופט מ' חשין, לאמור: כי הוראת סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], המעניקה זכות ערר על החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה, אינה חלה על החלטה לגילוי חומר חקירה שהוצאה בגינו תעודת חיסיון. בקשת העיון שהגיש העורר, ואשר נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, התייחסה (בעיקרה) לחומר חקירה שהוצאה לגביו תעודת חיסיון. על החלטה כזאת אין זכות ערר, ומכאן שדין הערר (לפחות בעיקרו) להידחות על הסף.

הסניגור השיב לטענת הסף בשתיים: ראשית, טען, כי הוראת סעיף 74(ה) לחוק אינה מבחינה, לעניין זכות הערר, בין החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה חסוי לבין החלטה בבקשה לעיון בחומר חקירה גלוי. שנית, ולחלופין, הוסיף, כי בענייננו שאלת ההבחנה הנטענת אינה מתעוררת. שכן, בקשתו לפני בית-המשפט המחוזי לא הייתה להסרת החיסיון שהטיל שר המשטרה על חלק מחומר החקירה, אלא לעיון בחומר שהוכרז כחסוי, כשנימוקו לכך הוא שתעודת החיסיון הוצאה לאחר חלוף המועד שבו מותר היה להוציאה, ולפיכך הריהי בטלה מעיקרה וחסרת כל נפקות. לשיטתו, טענה בדבר בטלותה של תעודת חיסיון רשאי נאשם להעלות במסגרת בקשתו לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ועל ההחלטה בטענה זו נתונה לו זכות ערר.

אני סבור, כי הדין עם המשיבה בטענתה, שלעורר כלל לא עמדה זכות לערור על ההחלטה. אך לפנים מצורכי ההכרעה בערר גופו, ובמסגרת טעמיי לדחיית תשובתו החלופית של בא-כוח העורר לטענת הסף, אדרש גם לשאלה המהותית שבה נחלקו הצדדים, בדבר תוקפה ונפקותה של תעודת חיסיון שהוצאה לאחר הגשת כתב-האישום.

9. על-פי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], משהוגש כתב-אישום בפשע או בעוון, קמה לנאשם זכות לעיין "בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת". סעיף 74(ב) מורה כי נאשם רשאי לבקש מבית-המשפט שלפניו הואשם, "להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו". ועל החלטת בית-המשפט בבקשה כזאת ניתן, לפי סעיף 74(ה), "לערור לפני בית המשפט שלערעור".

השאלה הראשונה שבה הננו נדרשים להחליט היא, אם הזכות לערור על החלטת בית-המשפט בבקשת נאשם לעיון בחומר חקירה חלה אף במקום שבו מניעת זכות העיון מן הנאשם נובעת מקיומו של חיסיון. בא-כוח העורר, כאמור, טען, כי לשאלה זו יש להשיב בחיוב, ואני סבור, כי יש להשיב עליה בשלילה. ראשית, לנוכח הוראתו המפורשת של סעיף 78, רישה, לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], כי "הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין"; שנית, לנוכח האמור בסעיף 74(ו) לחוק, כי בהוראות סעיף 74 אין "כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971", ועניינו של פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש] הוא בראיות חסויות. מכל אחת משתי ההוראות הללו – לא כל שכן משילובן – מתחייבת המסקנה, כי לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ולדינים המסדירים את נושא העיון בראיות חסויות, אין ולא כלום (ראו, בעניין זה, את דברי חברי השופט מ' חשין, בבש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי (להלן – פרשת אזולאי [3]), בעמ' 316 וכן את החלטתי בבש"פ 8401/96 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל [4]).

על יסוד ההבחנה האמורה קבע השופט זמיר, בבש"פ 2481/96 רבינק נ' מדינת ישראל [5], כי במסגרת סעיף 74 לחוק אין נאשם יכול לבקש לעיין ב"חומר סודי", וכי על דחיית בקשתו לעיון בחומר זה אין עומדת לו זכות ערר, כדבריו בעמ' 503:

"המסקנה היא שהחומר המבוקש הינו עדיין, מבחינת העורר, חומר סודי. עקב כך, כפי שנקבע בסעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], חומר זה אינו נכלל בחומר החקירה שלפי סעיף 74 לחוק העורר זכאי לעיין בו.

הערר לבית המשפט על סירוב לאפשר עיון בחומר, לפי סעיף 74 לחוק, כוחו יפה ככל שהוא נוגע לחומר חקירה, כמשמעותו בסעיף זה. אין כוחו יפה כדי לשמש בידי העורר דרך עוקפת אל חומר שאינו נתפס על-ידי סעיף 74 לחוק".

10. בקשה לעיון בחומר חקירה שהוצאה בגינו תעודת חיסיון, אינה אלא עתירה לגילוי ראיה, כמובנה בסעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. והלכה פסוקה היא, כי דינה של החלטה בעתירה כזאת כדין כל החלטת ביניים במשפט פלילי, שהדרך להשיג עליה היא במסגרת הערעור על הכרעת-הדין (ראו: בג"ץ 777/89 חמד נ' שר המשטרה (להלן – פרשת חמד [6]), בעמ' 839 ובג"ץ 5274/91 חוזה נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 726). אין בכך כלום, שעתירה לגילוי ראיה אינה מתגדרת בטענה (לפי סעיף 45 סיפה לפקודת הראיות [נוסח חדש]), "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה", אלא מעגנת את עצמה בהשגות על סמכותו של השר, או על סבירות ה